Incorporação imobiliária é a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas. A Lei 10.931/04 acrescentou à incoporação imobiliária o patrimônio de afetação que consiste na separação do terreno e dos direitos da constituição a ele vinculados, do patrimônio do incorporador, que passa a ser destinado exclusivamente à consecução da própria incorporação em profeito de futuros adquirentes.
O artigo 31.A da lei de incorporação imobiliária (Lei 4591/64) dispõe sobre o patrimônio de afetação, que por opção do incorporador, serão apartados do seu patrimônio e passam a ser destinados a consecução da incorporação.
Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.
§ 1o O patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva.
§ 2o O incorporador responde pelos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação.
§ 3º Os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação somente poderão ser objeto de garantia real em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à consecução da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias e de suas pertenças aos respectivos adquirentes.
§ 4o No caso de cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios oriundos da comercialização das unidades imobiliárias componentes da incorporação, o produto da cessão também passará a integrar o patrimônio de afetação, observado o disposto no § 6o.
§ 5o As quotas de construção correspondentes a acessões vinculadas a frações ideais serão pagas pelo incorporador até que a responsabilidade pela sua construção tenha sido assumida por terceiros, nos termos da parte final do § 6o do art. 35§
6o Os recursos financeiros integrantes do patrimônio de afetação serão utilizados para pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação
§ 7o O reembolso do preço de aquisição do terreno somente poderá ser feito quando da alienação das unidades autônomas, na proporção das respectivas frações ideais, considerando-se tão-somente os valores efetivamente recebidos pela alienação.
§ 8o Excluem-se do patrimônio de afetação: I – os recursos financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra (art. 44), considerando-se os valores a receber até sua conclusão e, bem assim, os recursos necessários à quitação de financiamento para a construção, se houver; e II – o valor referente ao preço de alienação da fração ideal de terreno de cada unidade vendida, no caso de incorporação em que a construção seja contratada sob o regime por empreitada (art. 55) ou por administração (art. 58).
§ 9o No caso de conjuntos de edificações de que trata o art. 8o, poderão ser constituídos patrimônios de afetação separados, tantos quantos forem os: I – subconjuntos de casas para as quais esteja prevista a mesma data de conclusão (art. 8o, alínea “a”); eII – edifícios de dois ou mais pavimentos (art. 8o , alínea “b”)
§ 10. A constituição de patrimônios de afetação separados de que trata o § 9o deverá estar declarada no memorial de incorporação.
§ 11. Nas incorporações objeto de financiamento, a comercialização das unidades deverá contar com a anuência da instituição financiadora ou deverá ser a ela cientificada, conforme vier a ser estabelecido no contrato de financiamento.
§ 12. A contratação de financiamento e constituição de garantias, inclusive mediante transmissão, para o credor, da propriedade fiduciária sobre as unidades imobiliárias integrantes da incorporação, bem como a cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios decorrentes da comercialização dessas unidades, não implicam a transferência para o credor de nenhuma das obrigações ou responsabilidades do cedente, do incorporador ou do construtor, permanecendo estes como únicos responsáveis pelas obrigações e pelos deveres que lhes são imputáveis.
Dessa forma, os bens de afetação passam a vincular-se a um fim determinado, passando a serem tratados como bens independentes do patrimônio geral do incorporador, pois estão afetados a um determinado fim. Nesse sentido, o incorporador separa o terreno e os direitos de construção que a esse terreno se vinculam do seu patrimônio, vinculando-os exclusivamente aos objetivos da incorporação, assim, garantindo a segurança jurídica aos futuros adquirentes.
Com a instituição do patrimônio de afetação, cada empreendimento imobiliário passaria a constituir um patrimônio autônomo, de modo que os créditos trabalhistas, previdenciários, fiscais, com garantia real e outros… estariam vinculados ao patrimônio geral do inocorporador. Esse modelo garante a delimitação dos riscos da incorporação imobiliária, para que, na hipótese de falência do incorporador, os adquirentes possam assumir a obra e, caso o façam, estejam seguros de credores estranhos àquele empreendimento.
Desse modo, o empreendimento com patrimônio de afetação passa a ter contabilidade própria separada da contabilidade do incorporador dando sgurança aos adquirentes contra os insucessos do negócio imobiliário.
O patrimônio de afetação vem como uma resposta à uma das maiores construtoras do país que deixou milhares de compradores à mercê de sua própria sorte, pois esses compradores viram seus imóveis servir de meio de satisfação de crédito do fisco e de arrecadação no âmbito da falência do incorporador, por se tratar de uma promessa de compra e venda sem registro.
Contudo, é importante ressaltar que, mesmo com o patrimônio afetado, as obrigações assumidas pelo incorporador para a consecução do empreendimento deverão ser suportadas. Por exemplo, caso o incorporador deixe de pagar pelo empréstimo junto à instituição financeira destinado à construção do prédio, esse financiador, por dispor de garantia real, poderpa execer seu direito mesmo em face dos adquirentes.
Nesse caso, o meio de defesa dos adquirentes será os embargos de terceiro.
SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Direito imobiliário: teoria e prática. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023
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